Решение Тюменского УФАС России от 02.07.2009 г № Б/Н
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе в составе:
Председатель Комиссии:
Поткина И.В. - заместитель руководителя управления;
Члены Комиссии:
Евсеева Е.А.- ведущий специалист-эксперт отдела контроля за соблюдением законодательства,
Верзун Ю.Д. - специалист-эксперт отдела контроля за соблюдением законодательства,
рассмотрев дело № Р 09/73 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе при распространении рекламы терапевтических тренажеров «СЕРАГЕМ» в присутствии представителя лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе:
- генерального директора ООО «Серагем-Тюмень» Билык Нины Никоноровны, действующей на основании Устава ООО «Серагем-Тюмень» и Решения единственного участника №1 от 16.05.2008 г., (комиссии предъявлен паспорт гражданина РФ),
Установила:
На заседании Комиссии отсутствовал заявитель – Прокуратура Тюменской области. В соответствии с п. 30 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 №508) рассмотрение дела в отсутствии сторон возможно в случаях, если имеются данные об их своевременном извещении о месте и времени рассмотрения дела и если от них не поступило мотивированное ходатайство об отложении рассмотрения дела или указанное ходатайство не удовлетворено антимонопольным органом.
Как следует из материалов дела, Прокуратура Тюменской области была своевременно уведомлена о месте и времени рассмотрения дела, что подтверждается почтовым уведомлением ( № 62504815895634 от 23.06.2009 г.)
Таким образом, дело может быть рассмотрено в отсутствии данного лица.
В Тюменское УФАС России поступило обращение Прокуратуры Тюменской области (вх. № 4153 от 16.06.2009), содержавшее информацию о распространении рекламы медицинских услуг и медицинской техники «СЕРАГЕМ». По информации заявителя, распространителем рекламы является ООО «Серагем-Тюмень».
Так, согласно имеющимся материалам дела, при входе в помещение, в котором осуществляет свою деятельность ООО «Серагем-Тюмень» (г.Тюмень, ул.Пермякова, д.71, корп.2/1) а именно реализацию массажеров «СЕРАГЕМ», размещена наружная реклама следующего содержания: «Здоровье в Вашем доме! СЕРАГЕМ. Терапевтический массажер. Лечебно-терапевтические массажеры «Ceragem-Master М3500» и «Ceragem-Compact Р390», которые впервые в мире реально помогают излечить более ста самых распространенных заболеваний, в том числе и хронических. БЕСПЛАТНЫЕ СЕАНСЫ МАССАЖА». Кроме того, в указанном помещении распространялась газета «Серагемка» (№1(5), 2009), содержащая рекламу терапевтических массажеров «СЕРАГЕМ».
Рекламируемые лечебно-терапевтические массажеры «Ceragem-Master М3500» и «Ceragem-Compact Р390», согласно Общероссийского классификатора продукции ОК 005-93(утвержденного постановлением Госстандарта РФ от 39.12.1993 г. № 301), относятся к изделиям медицинской техники (коды 94 4430, 94 4440), что также подтверждается сертификатами соответствия на указанные аппараты № РОСС KR.ИМ04.В07079, № РОСС KR.ИМ24.В01619. В указанных документах массажеры имеют наименование «аппараты излучения» и «аппарат терапевтический с использованием длинноволнового инфракрасного излучения» с указанием конкретных моделей аппаратов.
Кроме того, в материалах дела имеются ксерокопии регистрационных удостоверений на изделия медицинской техники, выданных Федеральной службой по надзору в сфере здравоохранения и социального развития ФС № 2006/2163ю действительно с 22.12.2006 г до 22.12.2016 г. и ФСЗ 2008/00014 от 22.01.2008 г. срок действия не ограничен, ксерокопии санитарно-эпидемиологических заключений, выданных Федеральной службой по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека № 77.99.37.944Д002760.03.08 от 28.03.2008 г. и 77.99.34.944.Д000852.02.07 от 01.02.2007 г. В данных заключениях указано назначение данных изделий – медицинская техника. Следовательно, рассматриваемые аппараты являются изделиями медицинской техники.
Согласно малой медицинской энциклопедии массаж – метод лечения и профилактики, представляющий собой совокупность приемов дозированного механического воздействия на различные участки тела человека, проводимого руками массажиста или специальными аппаратами. Воздействие массажного аппарата на человеческое тело является массажем. Воздействие на человеческое тело массажного аппарата, зарегистрированного как медицинская техника, является медицинским массажем.
В соответствии с приказом Министерства здравоохранения и социального развития РФ от 10.05.2007 г. № 323 «Об утверждении порядка организации работ (услуг), выполняемых при осуществлении доврачебной, амбулаторно-поликлинической, стационарной, скорой специализированной, высокотехнологичной, санаторно-курортной помощи» медицинский массаж осуществляется в рамках доврачебной медицинской помощи.
Таким образом, вышеизложенные свидетельствует о том, что использование терапевтических массажеров «СЕРАГЕМ» требует прохождения специальной подготовки.
Доказательствами, подтверждающими, что ООО «Серагем-Тюмень» знало о том, что для использования указанных массажеров требуется специальная подготовка, является следующее.
Так, согласно раздела 2. п.2.1.2 Дистрибьюторского договора № 16 от июня 2008 г. (копия имеется в материалах дела) в каждом демонстрационном центре должен присутствовать в достаточном количестве квалифицированный персонал, необходимый для выполнения демонстрации товара, консультирования и инструктажа по вопросам свойств и принципов работы Товара (терапевтических массажеров «СЕРАГЕМ») и правил его эффективной эксплуатации. П.2.1.3 указывает, что демонстрационный центр должен быть приспособлен для обучения эксплуатации Товара.
В п.2.3. указанного Договора закреплено, что до открытия Демонстрационного центра сотрудники Дистрибьютора (ООО «Серагем-Тюмень»), в том числе его руководящий состав во главе с Руководителем обязаны пройти платные обучающие семинарские занятия. Без прохождения обучающих семинарских занятий открытие и работа Демонстрационного центра не допускается.
Кроме того, согласно п.4 Правил посещения Демонстрационного центра ООО «Серагем-Тюмень» посетителю вменялось в обязанность перед опробыванием аппарата (терапевтического массажера «СЕРАГЕМ») прослушать лекции, ознакомиться с инструкцией на предупредительной этикетке пульта дистанционного управления и другой информацией на плакатах, расположенных в лекционном зале, получить подробные инструкции от сотрудников центра.
В соответствии со ст.3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон «О рекламе») реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.
Таким образом, определяющим признаком рекламы является факт ее распространения среди неопределенного круга лиц. Поскольку рассматриваемая реклама адресована неопределенному кругу лиц, в число потенциальных потребителей объекта рекламирования, которыми являются массажеры «Ceragem-Master М3500» и «Ceragem-Compact Р390», входят не только медицинские работники, но и лица, ни как не связанные с медицинской деятельностью.
Анализ текста статьи «Опыт применения многофункционального терапевтического массажера СGМ-М3500 для лечения бронхиальной астмы», опубликованной в газете «Серагемка» (№1(5), 2009), распространявшейся в помещении в котором осуществляет свою деятельность ООО «Серагем-Тюмень» (г.Тюмень, ул.Пермякова, д.71, корп.2/1), содержащей рекламную информацию, позволяет сделать вывод о том, что в ней не содержится явного, непосредственно выраженного предупреждения о наличии противопоказаний к использованию аппарата, необходимости ознакомления с инструкцией по применению и использованию и получения консультации специалиста.
В соответствии с ч.7 ст.24 Закона О рекламе реклама лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, медицинской техники должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов. При этом требования настоящей части не распространяются на рекламу, распространяемую в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий, а также в предназначенных для медицинских и фармацевтических работников специализированных печатных изданиях, и на иную рекламу, потребителями которой являются исключительно медицинские и фармацевтические работники.
Согласно части 8 статьи 24 Закона о рекламе реклама изделий медицинского назначения и медицинской техники, для использования которых требуется специальная подготовка, не допускается иначе как в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий и в предназначенных для медицинских и фармацевтических работников специализированных печатных изданиях.
На заседании Комиссии генеральный директор ООО «Серагем-Тюмень» Билык Н.Н. пояснила, что в период ее отсутствия в г. Тюмени, без согласования с ней и ООО «СиДжиМ»(поставщик) менеджером предприятия была заказана и установлена наружная реклама ООО «Серагем-Тюмень». При этом, на рассмотрение дела «Серагем-Тюмень» не были предоставлены документы, подтверждающие производство и (или) распространение вышеуказанной рекламы, а так же финансовые документы, подтверждающие факт оплаты производства или распространения этой рекламы. Как пояснила представитель «Серагем-Тюмень», данная документация отсутствует в связи с тем, что всеми вопросами, связанные с заказом, изготовлением рекламы занимался менеджер ООО «Серагем-Тюмень», он же расплатился за изготовление и установку наружной рекламы собственными денежными средствами.
Вместе с тем, материалами дела установлено, что реклама терапевтических массажеров «СЕРАГЕМ» распространялась с согласия генерального директора ООО «Серагем-Тюмень» Билык Н.Н., по прибытии из командировки ей не было предпринято никаких действенных мер, чтобы прекратить распространение указанной рекламы. При этом, распространение наружной рекламы было прекращено только после установления данного факта в ходе проведения проверочных мероприятий прокуратурой Тюменской области с привлечением специалистов, на предмет проверки деятельности ООО «Серагем-Тюмень» при реализации населению терапевтических массажеров «СЕРАГЕМ».
Указанное обстоятельство также подтверждается тем, что менеджер ООО «Серагем-Тюмень», который занимался заказом и изготовлением рекламы, был привлечен к дисциплинарной ответственности согласно Приказу № 1 16.05.2009 г. то есть уже после проверки деятельности ООО «Серагем-Тюмень».
В своих письменных объяснениях(исх. № 6 от 01.07.2009 г.), а также в ходе рассмотрения дела представитель ООО «Серагем-Тюмень» в полной мере признала свою вину за допущенное обществом нарушение законодательства РФ о рекламе.
Комиссией установлено, материалами дела подтверждается и обществом не оспаривается факт размещения при входе в помещение, в котором осуществляет свою деятельность ООО «Серагем-Тюмень» (г. Тюмень, ул.Пермякова, д.71, корп.2/1), наружной рекламы медицинской техники (массажных аппаратов «СЕРАГЕМ») без предупреждения о наличии противопоказаний к их применению, использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по их применению или получения консультации специалистов, что нарушает требования части 7,8 статьи 24 Закона о рекламе.
На рассмотрение дела генеральный директор ООО «Серагем-Тюмень» пояснила, что газету «Серагемка» присылает ООО «Си Джи М», являющееся поставщиком терапевтических массажеров «СЕРАГЕМ» согласно договору № 16 от 09.10.2008 г., а общество является распространителем готовых экземпляров данного печатного издания в г. Тюмени.
Поскольку рекламораспространитель в соответствии со статьей 38 Федерального закона "О рекламе" несет ответственность за нарушение определенных требований данного Закона, он обязан проверять размещаемую рекламу на предмет ее соответствия законодательству РФ о рекламе.
Кроме того, следует отметить, что установленные Законом требования при распространении рекламы лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, медицинской техники направлены, прежде всего, на защиту здоровья населения, с учетом значительного воздействия рекламы на желания, потребность и поведение людей.
В соответствии с ч. 7 ст. 38 Закона о рекламе, ответственность за нарушение требований, установленных частями 7,8 статьи 24 Закона о рекламе несет рекламораспространитель.
Руководствуясь частью 2 пункта 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Федерального закона «О рекламе» и в соответствии с пунктами 37-42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия
Решила:
1.Признать:
- наружную рекламу следующего содержания: «Здоровье в Вашем доме! СЕРАГЕМ. Терапевтический массажер. Лечебно-терапевтические массажеры «Ceragem-Master М3500» и «Ceragem-Compact Р390», которые впервые в мире реально помогают излечить более ста самых распространенных заболеваний, в том числе и хронических. БЕСПЛАТНЫЕ СЕАНСЫ МАССАЖА», размещавшуюся при входе в помещение, в котором осуществляет свою деятельность ООО «Серагем-Тюмень» (г.Тюмень, ул.Пермякова, д.71, корп.2/1), а также рекламу терапевтических массажеров «СЕРАГЕМ», опубликованную в газете «Серагемка» (№1(5), 2009) ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования части 7,8 статьи 24 Федерального закона «О рекламе» от 13.03.2006 № 38-ФЗ.
2.Выдать ООО «Серагем-Тюмень» предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе.
3.Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Тюменского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Председатель комиссии
И.В.Поткина
Члены комиссии
Е.А.Евсеева
Ю.Д.Верзун
Приложения
2009-07-02 Приложение к Решению от 02 июля 2009 года № Б/Н Предписание