Решение Тюменского УФАС России от 28.06.2005 г № 10/1

О нарушении антимонопольного законодательства в области осуществления деятельности хозяйствующих субъектов

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области в составе:

Председатель Комиссии:  Медведева Н.Г.  - заместитель руководителя
                                          управления,
Члены Комиссии:         Поткина И.В.    - заместитель начальника
                                          отдела,
                        Турбина И.А.    - ведущий специалист,

рассмотрев дело N 10 о нарушении ООО "Тюменьрегионгаз", ОАО "Тюменьмежрайгаз" пункта 1 статьи 5 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" при участии:
1.Представителей ООО "Тюменьрегионгаз":
- заместителя генерального директора по экономике и финансам - П.А.П. (доверенность N 05/222 от 11.01.2005);
- начальника юридической службы - Ж.Н.М. (доверенность N 05/219 от 11.01.2005).
2.Представителя ОАО "Тюменьмежрайгаз" - юриста О.С.С. (доверенность N 068 от 11.01.2005).
3.Представителя ЗАО "Строительно-монтажное управление N 3" - начальника юридического отдела Ю.А.В. (доверенность б/н от 27.06.2005),
Установила:
В управление поступило заявление ЗАО "Строительно-монтажное управление N 3" (далее - СМУ-3) о нарушении антимонопольного законодательства, выразившемся во включении в договор поставки и транспортировки газа N 00-387/3-05 от 1 декабря 2004 года условия о штрафных санкциях за потребление газа в количестве меньшем, чем предусмотрено договором.
Сторонами вышеуказанного договора являются:
Поставщик газа - ООО "Тюменьрегионгаз";
Газораспределительная организация (ГРО) - ОАО "Тюменьмежрайгаз";
Потребитель газа - СМУ-3.
16.12.2004 СМУ-3 получило от ООО "Тюменьрегионгаз" проект договора поставки и транспортировки газа от 01.12.2004 N 00-387/3-05. СМУ-3 не согласилось с рядом условий указанного договора, в связи с чем в адрес газоснабжающей и газотранспортной организации был направлен протокол разногласий к данному договору. В протоколе разногласий СМУ-3 предложило изменить ряд условий договора, неприемлемых для него. В том числе оно предлагало исключить из договора поставки и транспортировки газа п. 6.10, согласно которому при невыборке покупателем газа свыше 5% от согласованного договором месячного объема покупатель выплачивает поставщику штраф в размере 10% от всей стоимости газа, невыбранного в течение этого периода поставки на основании предъявленных поставщиком расчетов.
07.02.2005 ООО "Тюменьрегионгаз" направило в адрес СМУ-3 протокол согласования разногласий (исх. N 08/450), в соответствии с которым условия потребителя газа были удовлетворены, за исключением требования об исключении из договора п. 6.10.
СМУ-3 10.03.2005 направило поставщику газа протокол разногласий на вышеуказанный протокол. 29.03.2005 поставщик газа направил заявителю письмо, в котором, ссылаясь на пункт 11 Правил поставки газа, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998 N 162 (далее - Правила), уведомил потребителя газа о том, что договор поставки газа заключен в редакции поставщика, направленной в протоколе согласования разногласий, то есть с учетом п. 6.10 о штрафных санкциях за невыборку потребителем месячного объема газа. Таким образом, п. 6.10 был включен в договор поставки и транспортировки газа от 01.12.2004 N 00-387/3-05 без согласия заявителя.
Из информации, представленной в управление, следует, что разработку условий договора поставки газа потребителям осуществляет поставщик газа, ГРО самостоятельно условия указанного договора не устанавливает, фактически является лицом, присоединившимся к договору на условиях поставщика.
Настаивая на исключении п. 6.10 из договора поставки и транспортировки газа, как невыгодного для СМУ-3, представитель заявителя пояснил следующее. Газ является специфическим товаром. Специфика этого товара выражается в невозможности складирования указанного товара каждым отдельно взятым хозяйствующим субъектом, осуществляющим его потребление в производственных, коммунальных нуждах, объем потребления газа на указанные нужды тесно связан с климатическими, техногенными и иными факторами и не может быть точно определен предварительно. Поскольку СМУ-3 осуществляет строительство трубопроводов на территории Тюменской области и автономных округов, его деятельность напрямую зависит от наличия заказа на строительство. Техника, используемая при строительстве, доставляется на объект при наличии объемов работ и требует особых условий содержания (поддержание определенной температуры и влажности), что и влечет увеличение количества потребляемого газа. Поэтому норма потребления газа указывается с "запасом" на непредвиденный случай. Указывая норму потребления газа за квартал, предприятие определенно подпадает под штрафные санкции за недовыбор газа. Заявитель также пояснил, что п. 6.10 договора не соответствует действующему федеральному законодательству, в том числе:
- п. 1 ст. 544 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), согласно которому оплата за потребленный газ производится по фактически потребленному количеству газа;
- п. 2 ст. 541 ГК РФ, согласно которому потребитель обязан компенсировать поставщику дополнительные расходы, связанные с изменением потребителем количества потребляемого газа. В случае недобора газа, по мнению заявителя, таковые расходы отсутствуют;
- Правилам, в которых предусмотрены санкции только за перерасход газа, за невыборку газа ответственности не установлено. Правила предусматривают типовую форму договора поставки газа, в нем штрафные санкции за недобор газа не предусмотрены.
Кроме того, СМУ-3 заявило, что принимаемые потребителем меры по энергосбережению (сокращению потребления газа) поощряются государством, в связи с чем считает незаконным установление санкций за последствия энергосбережения (экономию газового топлива).
ООО "Тюменьрегионгаз" считает включение в договор поставки и транспортировки газа п. 6.10 о штрафных санкциях за невыборку месячного объема газа соответствующим законодательству. Предусмотренные пунктом 6.10 штрафные санкции рассматривает как договорную неустойку, которая устанавливается в целях недопущения снижения получаемой от покупателей суммы на содержание общества в виде ставки платы за снабженческо-сбытовые услуги (далее - ПССУ). Доходная часть бюджета ООО "Тюменьрегионгаз" складывается из ПССУ, оплату которой производят конечные потребители природного газа. Расчет ПССУ производится исходя из планируемого к поставке на следующий год объема природного газа. Только при выборке покупателями всего заявленного объема газа сумма полученных средств от ПССУ будет равна необходимой для содержания общества сумме. Принятие договора поставки и транспортировки газа в своей редакции, несмотря на имеющиеся по нему разногласия, поставщик газа обосновывает тем, что действующим законодательством для ООО "Тюменьрегионгаз" не установлено ни срока, ни обязанности ответа на протокол разногласий, направленный СМУ-3. Попытки СМУ-3 исключить из договора п. 6.10, по мнению представителей поставщика, являются односторонним изменением действующего договора, что противоречит ст. ст. 450, 523 ГК РФ, в соответствии с которыми изменения в действующий договор могут быть внесены исключительно по согласию сторон либо решением суда, при наличии достаточных оснований.
Изучив материалы дела, заслушав пояснения сторон, Комиссия считает требования СМУ-3 обоснованными. Доводы ООО "Тюменьрегионгаз" не могут быть приняты по следующим основаниям.
Правоотношения в сфере газоснабжения в соответствии со ст. 3 Федерального закона "О газоснабжении" регулируются на основании Конституции Российской Федерации, Гражданского кодекса Российской Федерации, Федерального закона "О недрах", Федерального закона "О естественных монополиях", Федерального закона "О континентальном шельфе". Законодательство о газоснабжении состоит из Федерального закона "О газоснабжении" и принимаемых в соответствии с ним федеральных законов, нормативных правовых актов Российской Федерации и нормативных актов муниципальных образований.
В соответствии со ст. 541 ГК РФ предусмотрена обязанность энергоснабжающей организации подавать абоненту энергию через присоединенную сеть в количестве, предусмотренном договором энергоснабжения. В то же время указанный договор может предусматривать право абонента изменять количество принимаемой энергии, при условии возмещения расходов, понесенных энергоснабжающей организацией в связи с обеспечением подачи энергии не в обусловленных объемах. Таким образом, количество энергии является существенным условием договора энергоснабжения (в т.ч. газоснабжения). Обязанность энергоснабжающей организации передавать энергию в определенном количестве подразумевает наличие аналогичной обязанности абонента принять это же количество энергии. Следовательно, недопотребление газа может быть признано ненадлежащим исполнением обязательств по договору. В соответствии со ст. 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой (законной или договорной). В связи с этим включение ООО "Тюменьрегионгаз" п. 6.10 в договор поставки газа может быть расценено как применение договорной неустойки, поскольку законодательством о газоснабжении уплата неустойки прямо не определена. Однако введение договорной неустойки возможно только при наличии письменного соглашения о неустойке, в силу ст. 331 ГК РФ. Как установлено в ходе рассмотрения дела, письменного соглашения о неустойке, ввиду имеющихся разногласий, стороны не заключали. Следовательно, включение поставщиком газа п. 6.10 в договор поставки и транспортировки газа было произведено в отсутствие письменного соглашения со СМУ-3, то есть в одностороннем порядке, что не соответствует ст. 331 ГК РФ.
Более того, поставщик своевременно (в 30-дневный срок) не ответил на протокол разногласий, представленный ему СМУ-3. Пользуясь тем, что потребитель газа не обратился в суд и не прекратил потребление газа, поскольку ущерб, вызванный прекращением отбора газа, значительно превышает ущерб от санкций по договору, поставщик посчитал договор поставки и транспортировки газа принятым в своей редакции на основании п. 11 Правил.
Указанная позиция поставщика не основана на действующем законодательстве, а именно:
- согласно п. 5 Правил, поставка газа производится на основании договора между поставщиком и покупателем, заключаемого в соответствии с требованиями ГК РФ, в том числе § 3 гл. 30 ГК РФ (договор поставки). В соответствии со ст. 507 ГК РФ при возникновении разногласий по отдельным условиям договора на поставщика возлагается обязанность в течение 30-ти дней с момента получения протокола разногласий принять меры по согласованию этих условий либо письменно уведомить об отказе в его заключении. Данная позиция закреплена и постановлениями Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 26.06.2001 N 7584/00, 17.12.2002 N 3943/02, 27.05.2003 N 7584/00;
- в соответствии со ст. 443 ГК РФ получение от потребителя согласия заключить договор на иных условиях, чем предложено поставщиком, признаются отказом от акцепта и в то же время новой офертой, из чего следует, что договор не может считаться заключенным на условиях поставщика;
- согласно Постановлениям Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 26.06.2001 N 7584/00, 27.05.2003 N 7584/00 фактическое пользование потребителем услугами следует считать, в соответствии с п. 3 ст. 438 ГК РФ, как акцепт оферты в тех случаях, когда потребитель пользуется услугами, но отказывается от заключения договора, или в случае совершения акцептантом определенных конклюдентных действий, совершенных в установленный для акцепта срок, и из них (действий) должно прямо следовать безоговорочное принятие акцепта. Следовательно, продолжение отбора газа в спорный период не свидетельствует об акцепте договора на условиях поставщика;
- в соответствии с п. 11 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25.07.2000 N 56 арбитражный суд не вправе устанавливать договорную неустойку за нарушение обязательств, если одна из сторон возражает против ее установления. Арбитражный суд может вынести решение по существу спора, если обе стороны считают необходимым установить неустойку за нарушение обязательства по договору, но у них возникли разногласия по ее размеру. Из этого следует, что отсутствие обращения СМУ-3 в суд в период по истечении 30-дневного срока получения поставщиком протокола разногласий не может свидетельствовать о принятии СМУ-3 условий договора в редакции поставщика.
СМУ-3, не согласившись с подобными действиями контрагента по договору, обратилось в антимонопольный орган, тем самым подтвердив отсутствие соглашения сторон о неустойке, что является основанием для признания договора в части п. 6.10 в силу ст. 331 ГК РФ недействительным.
Таким образом, договор поставки и транспортировки газа, в части введения договорной неустойки, не может считаться заключенным на условиях поставщика, а изменение п. 6.10 - односторонним изменением действующего договора.
Действия ООО "Тюменьрегионгаз", связанные с включением в договор поставки и транспортировки газа п. 6.10 в одностороннем порядке, в отсутствие письменного соглашения со СМУ-3, являются навязыванием поставщиком газа потребителю (СМУ-3) условия договора.
В случае недостижения согласия по обеспечению обязательства в виде неустойки, ответственность за ненадлежащее исполнение условий договора наступает в соответствии с законом. Такого рода ответственность предусмотрена ГК РФ. Согласно ст.ст. 541, 547 ГК РФ установлено, что ответственность по договору энергоснабжения (неисполнение условия о количестве принимаемой энергии) предусмотрена в виде возмещения расходов, понесенных энергоснабжающей организацией или возмещением реального ущерба (п. 2 ст. 15 ГК РФ). Таким образом, в связи с отсутствием соглашения между сторонами о неустойке за невыборку газа, СМУ-3 может нести ответственность за невыборку газа в рамках действующего законодательства в виде возмещения реального ущерба. О готовности СМУ-3 нести такую ответственность за невыборку газа представитель заявителя сообщил поставщику газа и Комиссии.
Установить наличие вины в недопотреблении газа в ситуации, когда объем газа определяется один раз в квартал, по среднемесячным показаниям приборов учета, полученным в предыдущем квартале, не представляется возможным, так как недобор газа может быть вызван рядом факторов, в том числе природного (большая девиация температур), техногенного характера (различные аварийные ситуации), технологическими особенностями производства (цикличность или сезонность). Увеличить объем потребления по действующему договору возможно лишь при соблюдении зафиксированной в договоре процедуры, только при наличии технической возможности поставщика и только с начала месяца, следующего за заявкой. Предусмотреть наличие технической возможности поставщика не представляется возможным, так как поставщик ограничен количеством газа, предусмотренным в договоре поставки, заключенном с ООО "Межрегионгаз". Если потребитель газа превысит договорный объем потребления, он выплачивает поставщику стоимость потребленного газа с учетом повышающего коэффициента (1,1 или 1,5). Исходя из этого, потребитель газа устанавливает плановые величины потребления "с запасом" на непредвиденные обстоятельства. Включение поставщиком в договор санкции за недобор заявленного количества газа является невыгодным для потребителя, так как ставит его в такие жесткие рамки потребления газа, когда за их несоблюдение (перебор или невыбор газа) следует взыскание финансовых средств предприятия, независимо от причин отклонения от заявленных объемов потребления газа; когда выбрать иного поставщика газа потребитель не может (в силу экономических причин, в том числе места расположения поставщика газа по отношению к потребителю).
Как было отмечено ранее, включение п. 6.10 в договор поставки и транспортировки газа поставщик объясняет тем, что при недопотреблении газа он терпит убытки в виде неполученной платы за снабженческо-сбытовые услуги. В ПССУ, как утверждает поставщик газа, заложены расходы на содержание хозяйствующего субъекта, заработная плата, установленный уровень рентабельности и т.д. ПССУ рассчитывается исходя из плановых объемов потребления газа. Между тем, как следует из представленных поставщиком газа документов, ПССУ включает в себя не только расходы, связанные с осуществлением хозяйственной деятельности, но и норму прибыли (в виде коэффициента рентабельности и т.п.). Введением штрафной санкции, рассчитанной исходя из ставки ПССУ, поставщик газа пытается возместить не только свои расходы, но и получить прибыль (упущенную выгоду) за неоказанную услугу, что превышает реальный ущерб, в размере которого может наступить ответственность потребителя за невыборку газа. Это также свидетельствует о том, что навязываемое поставщиком газа СМУ-3 условие о штрафных санкциях, предусмотренных п. 6.10, является невыгодным для СМУ-3.
ООО "Тюменьрегионгаз" занимает доминирующее положение на рынке природного газа, реализуемого по сетям газораспределительных организаций в географических границах Тюменской области (за исключением автономных округов), следовательно, его гражданские права ограничены статьей 10 ГК РФ, согласно которой, в частности, не допускается злоупотребление доминирующим положением.
Действия ООО "Тюменьрегионгаз", понуждающие СМУ-3 принять договор поставки газа в своей редакции (включая п. 6.10), являются навязыванием невыгодных для потребителя условий договора, которое прямо запрещено п. 1 ст. 5 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках". Указанные действия ООО "Тюменьрегионгаз" являются злоупотреблением доминирующим положением.
На основании изложенного, руководствуясь ст. 12 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" и п. 2.26 Правил рассмотрения дел о нарушениях антимонопольного законодательства, Комиссия
Решила:
1.Признать, что действия ООО "Тюменьрегионгаз", связанные с включением в договор поставки и транспортировки газа от 01.12.2004 N 00-387/3-05 пункта 6.10, содержащего условие о штрафных санкциях за невыборку СМУ-3 месячного объема газа, нарушают пункт 1 статьи 5 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" в части, запрещающей хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение, навязывание контрагенту условий, невыгодных для него.
2.Выдать ООО "Тюменьрегионгаз" предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.
Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня его вынесения.
Председатель Комиссии
Н.Г.МЕДВЕДЕВА
Члены Комиссии
И.В.ПОТКИНА
И.А.ТУРБИНА