Решение Тюменского УФАС России от 28.12.2011 г № Б/Н
О нарушении законодательства о рекламе в отношении ОАО «Сбербанк России»
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе в составе:
Председатель Комиссии:
- заместитель руководителя управления;
Члены Комиссии:
- ведущий специалист-эксперт;
- специалист-эксперт,
рассмотрев дело № Р11/150, возбужденное по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе по факту распространения СМС сообщений рекламного характера, без согласия абонента, в присутствии: заявителя – … (полномочия проверены, предъявлен паспорт гражданина РФ); представителя ОАО «Сбербанк России» по доверенности (полномочия проверены, предъявлен паспорт гражданина РФ),
Установила:
В адрес Тюменского УФАС России поступило заявление гражданина (вх. 8680 от 21.10.2011) на действия ОАО «Сбербанк России», по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.
Из заявления следует, что при оформлении заявки на получение кредита заявитель был вынужден согласиться на получение рассылки о новых продуктах и услугах ОАО «Сбербанк России» на свой телефон, поскольку без данного согласия оформление заявки невозможно.
Получив 13.10.2011 СМС сообщение рекламного характера от ОАО «Сбербанк России» следующего содержания: «Уникальные кредитные карты. Оформление в эту субботу, 15.11.2011 с 09 до 16. Ул.Рижская 61, т.592-251. ОАО Сбербанк», заявитель сразу перезвонил на номер 8-800-555-55-50 (телефонная справочная служба Сбербанка России) и попросил отключить рассылку на его телефонный номер. Однако, на следующий день 14.10.2011г. заявитель снова получил СМС сообщение с тем же содержанием. Заявитель просит принять меры и запретить ОАО «Сбербанк России» принуждать клиентов к согласию на рассылку рекламных сообщений в их адрес (исключение данного пункта из всех договоров или предоставление возможности согласия не давать).
Согласно статье 18 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе) распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.
Из представленных ОАО «Сбербанк России» объяснений (вх.10459 от 21.12.2011) следует, что сообщения, рассылаемые Банком, являются централизованной рассылкой и направлены на информирование клиентов Банка о новых продуктах и услугах. Сообщения распространяются среди заранее определенного круга лиц – клиентов Банка, Согласие на получение данных СМС-сообщений предусмотрено в Заявлении-анкете на получение кредита, подписываемого клиентом, при этом – предоставление кредита является правом, а не обязанностью Банка, в связи с чем Банк вправе определять перечень условий выдачи кредита. СМС-информирование клиентов Банка носит бессрочный характер и действует с момента подписания Заявления-анкеты до поступления сведений об отказе от такой рассылки. Г-н … обратился в справочную службу Банка (Контактный центр) с заявлением об отказе от СМС-рассылки. Обращения клиентов Банка рассматриваются в течение 15 рабочих дней. Рассылка сообщений г-ну ... была отключена путем исключения номера телефона из списка СМС-сообщений информационного характера, о чем г-н ... проинформирован 24.10.2011 на адрес его электронной почты.
На заседании Комиссии заявитель пояснил, что при заполнении анкеты-заявки он обращался к девушке-оператору с просьбой исключить пункт об информировании о новых продуктах и услугах на его мобильный телефон, на что был получен ответ о невозможности этого сделать, в связи с чем заявителю пришлось подписать стандартный бланк, согласно которому указанные заявителем персональные данные предоставляются в целях кредитования и исполнения договорных обязательств, а также разработки Банком новых продуктов и услуг и информирования клиента об этих продуктах и услугах.
Представитель ОАО «Сбербанк России» не признал нарушения законодательства о рекламе, пояснив, что данные рассылки не являются рекламными, поскольку направляются СМС-сообщения определенному заранее кругу лиц, а именно – клиентам Банка. Прекратить рассылку данных сообщений немедленно после отказа клиента Банк не имеет возможности, так как требуется несколько дней на проверку того, является ли данный гражданин клиентом Банка, рассылались ли ему сообщения и т.п. Вместе с тем, данный довод не имеет юридического значения, поскольку, исходя из смысла части 1 статьи 18 Закона о рекламе, рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес любого лица, обратившегося к нему с таким требованием, независимо от того является данное лицо клиентом Банка или нет.
Комиссия, исследовав письменные доказательства по делу, заслушав представителей сторон, пришла к следующим выводам.
Термин «реклама», примененный в пункте 1 статьи 18 Закона о рекламе, предполагает значение, отличающееся от общего определения, данного в статье 3 этого же Закона о рекламе, а именно: в нем отсутствует такой признак рекламы как ее адресованность неопределенному кругу лиц. Информация, передаваемая посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, всегда предполагает индивидуализированного (посредством абонентского номера или уникального кода идентификации) абонента, который ее получает. Данная позиция отражена в судебной практике (постановление ФАС Волго-Вятского округа от 29.08.2008 по делу №А79-334/2008, постановление Президиума ВАС РФ от 31.03.2009 №15732/08 по делу №А79-334/2008, постановление ФАС Центрального округа от 04.12.2009 по делу №А14-3247/2009/55/10, постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.04.2011 №16АП-273/11(1) по делу №А63-9575/2010, постановление ФАС Уральского округа от 15.02.2011 №Ф09-113/11-С1 по делу №А50-11777/2010). Рассматриваемые СМС-сообщения все-же изначально обезличены: один и тот же текст предназначается для направления всем клиентам ОАО «Сбербанк России», направлен на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование и поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Адресат (получатель) смс-сообщения не персонифицирован, представлен множественностью лиц (клиенты Банка), следовательно, круг получателей смс-сообщений не определен. Сторона правоотношения (возникающего, потенциального) относительно объекта рекламирования заранее не определена. В смс-сообщении отсутствует информация о лице, на восприятие которого направлена реклама. Таким образом, СМС-сообщения следующего содержания: «Уникальные кредитные карты. Оформление в эту субботу, 15.11.2011 с 09 до 16. Ул.Рижская 61, т.592-251. ОАО Сбербанк» являются рекламой. Распространение такой рекламы допускается только с согласия абонента или адресата на получение рекламы. 14.10.2011 ... получил смс-сообщение рекламного характера следующего содержания: «Уникальные кредитные карты. Оформление в эту субботу, 15.11.2011 с 09 до 16. Ул.Рижская 61, т.592-251. ОАО Сбербанк» (что представитель ОАО «Сбербанк России» не отрицает). Таким образом, вышеуказанная реклама не соответствует требованиям статьи 18 Закона о рекламе, поскольку, ОАО «Сбербанк России», получив 13.10.2011г. требование отключить рассылку на телефонный номер абонента, продолжал 14.10.2011 г. направлять на телефон абонента рекламные смс сообщения и только 24.10.2011г. проинформировал ... об отключении рассылки сообщений путем исключения номера телефона из списка СМС-сообщений информационного характера.
Согласно части 7 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение статьи 18 Закона о рекламе несет рекламораспространитель.
Имеющиеся материалы позволяют сделать вывод о том, что рекламораспространителем вышеуказанной рекламы является ОАО «Сбербанк России».
На основании изложенного, руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» и в соответствии с пунктами 37-42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия
Решила:
1.Признать рекламу, распространяемую ОАО «Сбербанк России» посредством СМС рассылки следующего содержания: «Уникальные кредитные карты. Оформление в эту субботу, 15.11.2011 с 09 до 16. Ул.Рижская 61, т.592-251. ОАО Сбербанк» ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».
2.Предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе не выдавать в связи с отсутствием основания.
3.Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Тюменского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Решение изготовлено в полном объеме 10.01.2012 года. Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Председатель комиссии
Члены комиссии